摘 要

近日，引发热议的优酷诉金山“猎豹”不正当竞争案二审判决已经作出。浏览器自带的广告过滤功能对视频网站的商业模式造成了一定冲击。浏览器开发商的行为是否构成不正当竞争，学界有不同观点，但大多侧重于行为“正当性”分析。而美、德两国却特别重视“用户利益”和消费者选择权的核心地位和决定性影响。本文建议我国司法界更多地关注用户利益和技术中立等公共利益，建议视频网站参考域外经验，适时改进商业模式，提高用户观看体验。

 

[关键词] 商业模式；竞争；用户利益

Abstract

The result of second trial of the case Youku v. Jinshan involved with unfair competition behavior came out several months ago. The universal use of certain browsers with ads-filter would influence the business model and interests of video sites. The lawyers hold different positions on that whether the behavior of the browsers with ads-filter should be considered as unfair competition and most people focus on the analysis of justness. In fact, "User Benefit" and Consumer Choice are playing important roles in the judgment of unfair competition behavior in the judicial practices of the U.S. and Germany. We should pay more attention to the public interests, including the user benefit and technology development, and also improve the business model timely to improve the user experience.

【Key words】 Business Model, Competition, User Benefit

01 研究背景

在传统的媒体收视模式和背景下，消费者仅能被动接受媒体经营者对节目、频道等的安排，从而不得不支付额外成本以购买捆绑收费性视频内容，可选择空间十分狭小。然而，在网络视频等媒体运营商的推动下，网络视频产业活力四射，不少消费者由传统媒体收视转向了多元化的、有更多时间、空间和内容选择余地的网络媒体。网络视频和媒体炙手可热，成为竞相争夺的热门领域，商业利益可观。经营者在追逐商业利益、争夺用户群的过程中，部分商业模式遭遇了挫折和摩擦，其中，因部分带有广告过滤或快进功能的浏览器所引发的纠纷，我国2013年就发生了两起，引起司法界和学术界的广泛关注，学者们看法不一。[1]这种新类型案例的裁判规则和相关理论急需深入研究。

 

在众多声音中，司法界的主流观点是既有商业模式和相关产业利益的维护，鲜有从网络用户利益（消费者权益）角度进行分析或阐述的。事实上，网络用户利益在我国总体上远未受到应有的重视，甚至处于被漠视的地位，比如，在线广告、垃圾邮件的法律规制，消费者在网络视频服务中的选择权保障等问题，均尚未得到较好的解决。若从用户利益角度解读相关问题，也许会得出不同的结论。

 

02 我国的典型案例分析

 

2.1 优酷与金山“猎豹”浏览器之间的纠纷

 

优酷网与金山“猎豹”之间的“屏蔽大战”可谓2013年视频网站的大事件。

 

2.1.1 优酷诉金山“猎豹浏览器”不正当竞争案

 

2013年，金山开发的猎豹浏览器因具有“页面广告过滤”功能被优酷网的经营者合一信息技术有限公司诉至法院。合一公司认为，金山构成不正当竞争，索赔500万元。

 

在审理中，合一公司表示，优酷网的营利模式包括收费模式和广告模式两种。前者即付费用户每月支付7.5元即可在观看视频时选择不观看优酷网提供的广告，但该模式并非网站主要的营利模式。而广告模式为主要营利模式，针对的是免费用户，免费用户观看视频时需观看优酷网站中投放的广告，而无法跳过广告直接观看视频。合一公司认为，猎豹浏览器通过一系列技术措施，主动向终端用户提供“页面广告过滤”功能，使优酷网原本合法投放的视频广告被过滤，侵害了视频网站及其广告客户的正当权益，造成了极为恶劣的影响和巨大的经济损失；金山的行为已构成不正当竞争行为。

 

金山公司则认为，视频网站过多、过长的广告不断遭到用户诟病，猎豹浏览器过滤优酷体验不佳的过多、过长的视频广告，是符合用户需求的举措，该行为系基于公共利益，具有合法性。浏览器具备过滤网络广告的功能属于行业惯例，且猎豹浏览器的广告过滤功能默认关闭，需要用户主动开启才发生作用，浏览器仅是提供给用户使用的工具，具有技术中立特点，未代替用户选择过滤广告。就我国法律而言，这种为了优化用户体验而触及优酷视频商业模式的做法，目前在法律定性上存在一定的现实困难。[2]

 

2013年12月20日，北京市海淀区人民法院作出一审判决，优酷胜诉，金山猎豹浏览器方面应向优酷赔偿损失30万人民币。法院认为，金山猎豹浏览器非法拦截优酷视频贴片广告的行为侵犯了优酷的合法权益，已构成不正当竞争，金山应承担优酷的经济损失、合理费用和全部诉讼费用，并在金山猎豹浏览器首页对优酷进行公开致歉，消除影响。金山不服，提起上诉。2014年9月12日，北京市第一中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。法院认为，金山构成不正当竞争；还认为，优酷的视频广告并非恶意广告，其商业模式可受法律保护。

 

2.1.2 金山诉优酷不正当竞争案

 

具有戏剧性的是，金山猎豹浏览器反过来也对优酷网提起了不正当竞争诉讼。2013年12月27日，金山猎豹浏览器诉优酷网不正当竞争案[3]也由北京海淀区法院作出一审判决，结果金山胜诉。法院认为，优酷网歧视性对待猎豹浏览器的行为，主观故意明显，违背了公认的商业道德，构成不正当竞争。因此，优酷被判决应承担猎豹浏览器的经济损失、合理费用和全部的诉讼费用20万元。2014年9月28日，北京市第一中级人民法院作出终审判决，判定优酷网对猎豹浏览器采取区别对待的行为构成不正当竞争，赔偿原告方20万元人民币。

 

随着上述两个案件终审判决的尘埃落定，猎豹浏览器与优酷之间的“屏蔽”大战宣告结束，用户使用猎豹浏览器访问优酷的各项功能也恢复了正常。

 

2.2 傲游浏览器的“马上看”引发的纠纷

 

2014年2月20日，“傲游”浏览器正式上线新版本“马上看”浏览器，主打功能是广告快进功能。用户在使用该版本的浏览器观看视频时，可通过点击快进按钮实现广告快进的效果。但随后，各主要视频网站开始采取技术措施对“傲游”进行反击，[4]用户发现该新版浏览器的“马上看”功能对部分视频网站失效。比如，在使用其观看搜狐视频、优酷视频、PPS、乐视等网站的视频时，若不使用广告快进功能时可以正常观看，但在点击“快进”后，PPS、乐视、优酷等网站均不能正常播放，提示“不支持该浏览器”。

 

各视频网站还表达不满：乐视网表示，这是明显的不正当竞争行为，恶意破坏了行业的良性发展和商业模式；优酷方面表示，对“傲游”拦截视频广告的行为，公司将采取一些技术反制措施；搜狐方面也表示反对，称其违反了视频网站的游戏规则，是典型的不正当竞争行为。“傲游”方面却表示，根据工信部20号令和其他相关法律，任何针对“傲游”用户的拦截行为都是违法行为。[5]

 

2.3 对优酷诉金山猎豹不正当竞争案的评析

 

关于浏览器过滤或快进广告等类似行为，我国现行法律对于这一问题的规定比较模糊，理论界与实务界的看法则存在一定的分歧。[6]从优酷诉金山猎豹浏览器案来看，一、二审法院均判定构成不正当竞争，主要是从维护优酷等国内主要视频网站运营商的利益以及维护行业整体利益的角度出发的。其中，一审法院认为，优酷网视频广告属于合一公司正当商业模式下所提供的整体服务之一部分，而非行业惯常认定的恶意广告，该商业模式具有可受法律保护之利益；被告通过猎豹浏览器过滤广告的行为具有不正当性，应承担相应法律责任。二审法院也认为，金山构成不正当竞争，优酷网的视频广告并非恶意广告，其商业模式可受法律保护。

 

从两级法院的逻辑来看，要点有二：其一，原告的商业模式及相关利益具有正当性，应受法律保护，因为并非行业所谓的“恶意广告”；其二，被告的过滤广告行为具有不正当性，因为其造成了原告的损失，还有因此吸引了大量用户从而便于自身谋利。然而，法院几乎完全未提及原告与被告之间是否存在着竞争关系和竞争行为。也就是说，原告的商业模式及其合法、正当利益受到了客观、实际损害或威胁，是被告造成的，所以被告的行为构成不正当竞争；适用的法律依据也是《反不正当竞争法》。

 

思及此，不免让人生疑：从该纠纷中的各种构成要件来看，无论怎么看都更像是纯粹的民法中侵权行为的构成要件，即“侵权”（“不法”）行为、实际损失、因果关系及可推定的主观过错四要素；而不符合传统、典型的不正当竞争行为的构成要件——竞争关系、竞争行为和不正当性等要素。而且，行为的“侵权”性或“不法”性是通过正当利益受到损害这一结果所推导出的，并非行为自身所固有的、直观上的“不法”性。然而，在对行为进行定性时，法院却认定为属于“不正当竞争”行为而非“侵权”行为，法律适用上，相关判决书中也仅仅是单一的《反不正当竞争法》，而非《民法通则》或《侵权责任法》，侵权等民事法律或理论更是只字未提。

 

这种存在于构成要件与法律定性及适用法律之间的十分明显的矛盾性和不匹配性，恰恰凸显了裁判机关在逻辑推导上的难以自洽、难以让人信服。少数学者在分析和评论时，对《反不正当竞争法》第2条关于一般性规定之于该案的适用，显得十分勉强而吃力。该条款在用于解释相关浏览器广告过滤行为属于“不正当性”的“竞争”行为时，缺乏足够的说服力。

 

法院的逻辑推演总体呈现如下：我国当前“免费视频+广告”属于主流商业模式——视频网站的商业模式合法且利益应受保护——浏览器过滤广告破坏了该商业模式、损害了相关利益——广告过滤行为是不正当的——构成不正当竞争行为。因为是主流商业模式，涉及面较广泛，出于政策的考虑，倾向于保护该模式和相关网站的利益，需要保护、所以必须阻止此类将导致威胁和不良影响的行为，所以具有不正当性，所以构成不正当竞争。

 

在该案中，法院倾向于维护以原告为代表的视频网站的商业模式、相关利益以及紧密相联的该行业的整体利益，于是判定浏览器广告过滤行为的不正当性，但因缺乏量身定做的法律法规，只能直接忽略并跳过“竞争”关系和“竞争”行为中的“竞争”二字，跃至“不正当竞争”的结论。由此看来，该案判决更像是政策考量的结果，而非纯粹、理性的法律分析和法律逻辑思维。

 

03 美、德两国法院对广告拦截行为性质的司法判定

 

视频网站广告拦截等类似纠纷在其他国家是如何对待、解决的呢？类似的网络广告拦截或屏蔽行为在美国和德国均有发生，且几乎均被认定为不构成不正当竞争。当然，两国法院的判定标准和具体理由有细微差别。

 

3.1 美国法院的“用户利益”标准

 

美国法院在处理类似纠纷时，通常会将 “用户利益”或“消费者选择权”作为判断的重要标准。从20世纪60年代开始，美国消费者权益保护运动的发展使得用户在经济活动中的重要性逐渐突出（苏晓智、张波，2013）。届时，法院开始逐渐将用户利益的维护作为判断竞争行为正当性的一个至关重要的标准，尤其是在互联网等与消费者福利密切相关的技术领域。

 

3.1.1 Zango诉卡巴斯基案

 

一个典型案例是2007年9月的Zango诉卡巴斯基安全软件拦截可疑程序案（Zango v. Kaspersky lab）。[7]卡巴斯基是一个安全杀毒软件，其屏蔽功能与我国的360安全软件相类似。Zango公司起诉卡巴斯基侵权、请求法院颁发诉前禁令。结果，美国华盛顿西区法官John C. Coughenour驳回了Zango针对Kaspersky lab 的诉前禁令申请，判决卡巴斯基实验室无需对Zango公司的诉求负责，卡巴斯基软件方面（被告）胜诉。2009年6月，美国上诉法院以保护用户自由选择权为由再次驳回了Zango的诉讼请求。[8] 这在反恶意程序行业是一个具有重大意义的判决。

 

该案判决的主要依据是通讯法（Communications Decency Act），该法案规定：对于提供者或使用者认为淫秽、低俗、色情、亵渎、过度暴力、造成困扰或其他无法接受的资料，只要是任何真诚、自愿的禁止接入此类资料的行为，那么，交互式计算机服务的提供者和使用者都无需对上述禁止接入的行为负责；责任无论这些材料是否受宪法保护，也无论信息内容提供者和其他科技手段采取何种行动禁止接入“上述”资料。在该案中，法官认为应当赋予用户自由选择权：“网络用户有权利选择过滤掉他（她）不喜欢或者觉得不适当的内容。一个不能忽略的事实在于卡巴斯基实验室给予用户充分的自由进行手动更新操作。”因此，法院认定用户既可以自由选择是否使用卡巴斯基软件的拦截功能，也可以选择使用其他软件。法院认为，这是用户个人选择的问题，不应做过多干预。法院还认为，消费者享有自由选择权：若消费者觉得屏蔽掉内容对自己没有好处，他会选择不使用卡巴斯基软件或者其屏蔽功能，而有可能选择其他软件。法院认为，这是个技术问题，不应过多干预。美国法官在这个问题上选择了消极的不作为立场。

 

3.1.2 FOX 诉DISH NETWORK案

 

如果说上述卡巴斯基案因涉及到计算机用户的安全防护问题而具有一定的正当、合理使用因素，那么与具有广告拦截功能的视频录制设备Hopper有关的另一个案件则应被视为更典型的案例。

 

2012年12月，在FOX 诉DISH NETWORK案[9]中，美国加州地区法院法官Dolly M. Gee明确提出，“用户而非运营商才是判断是否侵权或者构成不正当竞争的最重要的因素。卫星运营商Dish Network销售的具有拦截广告功能的视频录制设备Hopper更好地迎合了用户的需求，符合用户的利益。”因此，该地区法院基于对用户利益的考量驳回了Fox禁止卫星运营商Dish Network销售拦截广告的视频录制设备Hopper的请求。2013年7月24日，美国上诉法院再次驳回了FOX、ABC、等大型广播公司关于禁止Hopper的请求。[10]这个案例再次体现了用户利益和消费者选择是美国法院判定经营者之间的行为是否构成不正当竞争行为时的决定性因素和重要标准。

 

在美国，随着包括带广告屏蔽功能浏览器或软件在内的新技术的发展，广告屏蔽相关问题引起了重视。有部分美国学者经研究认为，“依据美国的法律制度，广告屏蔽工具并不构成版权侵权或破坏商业关系，因此，在法律上并无救济途径，相关经营者可寻求技术上的措施保护自己的广告不被屏蔽”（Jilian Vallade, 2008）。

 

3.2 德国法院的“市场竞争”标准

 

德国法院十分注重维护自由竞争的市场经济秩序。因此，在判断这一类型的纠纷时，法院通常会将是否会导致市场阻碍作为判断是否构成侵权或不正当竞争行为的依据。例如，2004年德国联邦法院在“Frensehfee”一案中认定电视广告屏蔽工具的销售商将不会造成任何形式的市场阻碍，并以此为由驳回了原告的诉讼请求（张广良，2014）。又如，在德国汉堡法院受理的涉及具有广告屏蔽功能的网络浏览器（Adblock Plus）纠纷案中，法院认为，该行为不会影响市场的正常竞争、没有采取干预措施的必要。结果，原告基于法院的这一判断于2013年9月主动撤回了临时禁令申请（Dr. Pietro Graf Fringuelli, et, 2013）。

 

可见，无论是在美国还是德国，对此类纠纷的处理都不是单纯从经营者利益的角度来考虑的。相反，他们特别重视对竞争和市场的维护（是否会导致对市场竞争的阻碍）以及对用户利益的维护，将其视为重要考量因素。虽然美、德两国的具体标准或侧重点似乎有所不同，但最终目的却是一致的。注重维护竞争的市场秩序本质上也是对用户利益的保护；只有在充分竞争的市场经济中，用户利益才能得以充分保护。

 

04 类似纠纷中“不正当”性判定的核心因素

 

4.1 “用户利益”标准

 

在对相关案例撰文发表评论意见时，有学者深刻地指出，在该纠纷中，广大网络用户的利益即构成“社会公共利益”。“广大网络用户利益的维护，始终应是人民法院定纷止争时考虑的重要因素”（张广良，2014）。[11]但令人遗憾的是，在我国互联网相关纠纷或争议中，用户的利益、需求或者选择权却往往是最不被人关注的因素，被置于角落、无人问津。在著名的“3Q”大战——腾讯公司的QQ与奇虎公司的360之间的商战——中，腾讯公司就逼迫用户做出二选一的抉择。在优酷诉金山猎豹浏览器案中，用户利益再次成为了成全和顾全视频网站运营商利益的牺牲者。可见，与美国、德国相关案例的判案标准和理由相比，用户利益至少并非我国法院在判定类似案例时的首要标准及参考因素。这一点理应引起我国法院的足够重视。

 

4.2 是否妨碍市场竞争

 

相关浏览器对视频网络贴片广告的拦截或快进，不仅未妨碍正常的市场竞争，反而有利于促进市场竞争，成为有利于促使相关视频网站为迎合广大网络用户需求、改革旧有商业模式的直接动力。“穷则思变”、绝处逢生，绝境正孕育着新的生机和机遇。若部分网站在此类浏览器的打击下，能切实地赋予广大网络用户在是否观看广告以及选择观看何种类型的广告等方面更多的选择权，相信这样的网站更能获得用户青睐。参照德国法院的相关案例，此类行为也将被判定为不构成市场阻碍行为。

 

4.3 是否具有其他不正当性或可责难性

 

笔者认为，相关浏览器屏蔽或快进广告的行为并不具有其他方面的不正当性或可责难性，主要原因在于：

 

4.3.1 符合技术中立原则

 

美国最高法院在索尼案（Universal v. Sony）中引入的技术中立原则被公认为是技术和用户的胜利（Lital Helman, 2010）。该案判决认为，如果该设备“广泛应用于合法的、不被反对的目的”，对于此后的侵权行为不承担责任。这就是所谓的“实质性非侵权用途”标准，又称“索尼”原则。也就是说，技术本身没有善恶之分，一项技术用于合法用途还是非法用途，并非技术提供者所能预料或控制。因此，不能因新技术的出现而令其提供者承担责任。

 

应当承认，浏览器拦截、快进广告的技术具有中立性，是否使用的选择权在于广大网络用户。而且，技术的发展往往具有超前性。当一项技术诞生之时，没有必要急于对其作出评价或判断。尤其是当技术发展的前景尚不明确时，或者不能通过理想化方式解决的问题，“不要贸然一棍子打死，要留有余地和循序渐进，为创新和发展留下空间”（孔祥俊，2013，238-239）。作为一项新技术、新功能，浏览器对广告的拦截或快进，法律（司法）无需急于对其进行过多干预或评价，而应交由市场去判断和检验。

 

4.3.2 不违反互联网行业公认的商业道德

 

笔者认为，拦截或快进广告的行为不违反公认的商业道德，符合“理性经济人”的道德水平。从法律上讲，经营者并没有保护其他经营者利益的法定义务。视频网站的商业模式并不当然受法律保护。视频网站运营商对其商业营利模式不享有法定权利。视频网站“免费视频+广告”的商业模式本质上是一种商业谋利思路，属于思想范畴的内容。因为版权法规只保护作者一定构思的独创性表达，而不能延及构思本身，这是划分版权保护范围的一项基本原则（Raymond T. Nimmer, 1985）。除非通过审批程序获得专门的知识产权保护（如申请取得商业方法专利），商业模式本身并不当然受法律保护。作为互联网行业市场交易的参与者，浏览器的开发运营商的逐利性是本性使然。浏览器运营商也没有义务尊重或维护其他经营者的商业模式。

 

因此，猎豹、傲游浏览器通过向用户提供拦截或快进贴片广告的功能、实现更好的观看体验，达到争夺网络用户量等目的是互联网市场交易参与者的正当竞争行为，也是市场竞争法则所允许的竞争行为。在互联网领域，这样的行为是符合商业道德要求的，不具备可责难性。

 

当然，想要捍卫并维系自身的商业模式，视频网站完全可以采取相关的技术反制措施，也采用屏蔽或其他不兼容方式以达到排斥用户使用猎豹、傲游等浏览器的目的。这纯粹属于技术领域和市场行为，不涉及法律上的评判问题。在法律上，无论是浏览器的屏蔽或快进广告行为，还是优酷的技术反制行为，都不构成不正当竞争。

 

4.3.3 不构成对软件的版权侵权等侵权行为

 

浏览器拦截、快进视频网站广告，是通过改变浏览器与视频网站软件之间的调用条件，通过浏览器改变一定的数据参数信息，从而实现改变视频网站软件贴片广告的功能。可见，在浏览器的运行过程中，并未改变视频网站软件本身，而只是改变了视频播放的环境，一般不会构成对软件权利的侵犯。 

 

4.3.4 须以“竞争关系”作为前提条件

 

笔者认为，在与浏览器拦截、快进视频网站广告的纠纷中，涉及浏览器主要以过滤或屏蔽功能为主要特色和优势以吸引用户而获利的问题，以及视频网站因广告播放量和概率降低而利益受损的问题，此获益与受损之间当然是存在因果关系的。但根本原因在于，忍受视频播放前的贴片广告并不符合部分消费者的需求和利益，而相关浏览器刚好满足了此种需求，于是两者之间形成了紧张的对抗关系和利益冲突。

 

值得注意的是，作为不正当竞争行为判定的前提，经营者之间原则上必须具备竞争关系。尽管目前在互联网领域，不少经营者的经营范围具有综合性、免费与收费项目混合、主营和兼营业务模糊难分等新特点，但笔者认为，至少经营者双方要在某些业务范围内（或延伸部分）存在着交叉或交集，才能在对对方经营产生影响的前提上进一步探讨所谓的“竞争”的正当与否的问题。

 

有学者认为，互联网领域内“竞争关系”的认定和理解已产生了一定的广义化趋势，然而，我们不能走极端，不能完全抛开“竞争关系”和“市场”范围的分析和判定；否则，竞争法将会变得“面目全非”、不再是“竞争法”了。而在优酷诉金山案中，在专营浏览器（工具）与专营视频内容这种明显缺乏直观竞争关系的背景下，法院对金山构成不正当竞争的认定很难让人信服，至少需要补充大量论据以作为支撑。

 

05 启示与建议

 

从上文论述可见，猎豹、傲游浏览器过滤、快进广告的行为既未损害市场竞争，也未违反诚实信用原则或互联网行业公认的商业道德。笔者认为，相关行为不构成不正当竞争行为，相关法院就优酷视频诉金山猎豹浏览器不正当竞争一案的一、二审判决结果有待商榷。互联网领域的新技术、新现象异彩纷呈，新纠纷不时出现，挑战着我国法院的智慧，关于此类经营者之间以及经营者与网络用户之间的利益冲突，笔者有几点启示和建议。

 

5.1 司法界应提升对用户利益等的重视程度

 

在认定竞争行为的正当性时，我国法院应切实提高对用户利益和需求的重视程度，尤其是对技术创新等代表社会公众利益层面的更多考虑。从上文的介绍可知，在处理类似的因广告被拦截或被快进而引发的纠纷中，绝大多数美国或德国法院所采取的态度是迂回或不作为，有些法院甚至明确点明其属于技术领域或市场问题，继而拒绝进行直接裁判，主张应由消费者自己选择、由市场自己解决，这样，在给市场和技术革新留下了足够空间的同时，更重要的是也顾及了广大网络用户（社会公众）的利益。况且，法院不干涉的原因还在于认为此种行为并未对竞争造成阻碍或损害、不构成市场阻碍，也未损害消费者福利。

 

实际上，技术本身、商业模式的创新、用户利益（选择权）都是社会公共利益的典型代表，新技术的问世本就不可避免地将对部分旧有势力或市场主体的既有利益造成威胁或现实损害，但我们不能仅因旧有势力的利益受损这一事实就完全否定相关技术可能给社会大众带来的公共福利。正如我国所看到的，伴随着优酷诉金山猎豹浏览器不正当竞争一案一、二审判决的尘埃落定，威慑力得以彰显，市场上带有拦截或快进功能的、稍有名气的浏览器或相关软件几乎已经销声匿迹了，当然，ADsafe广告管家等极少数软件因尚未成为打击目标而幸存。这对相关技术研发的“喝止”效应可见一斑。笔者却认为，这并非好现象，其直接效果是传统商业模式继续大行其道，更好的用户体验提升计划欠缺直接、强有力的动力，革新丧失了动力，相关网站将更缺乏竞争意识和危机意识，最终影响的是消费者福利和社会大众的公共利益。

 

5.2 产业界应努力改进商业模式以提升用户体验

 

我国的视频网站目前主要以“免费视频+广告”的商业模式来经营。在此模式之下，用户在享受免费视频服务的同时，必须忍受冗长广告的折磨。而早在几年前，美国几大视频网站（如YouTube、Hulu）就在商业模式中充分尊重和考虑了用户的选择和需求。在未来的互联网市场发展中，用户的作用会越来越大。如何迎合用户需求、获得用户青睐，是各视频网站未来发展须考虑的重要问题。

 

据美国麻省理工大学的一项研究，被调查对象的反应和反馈显示：网络视频广告加载时长每增加1秒，就会有6%的用户放弃观看；加载时间达到5秒，将有20%的用户放弃观看；广告时长如果达到15秒时，观众几乎会全部放弃观看。虽然该调查结果来自美国，但道理是共通的：网络视频公司在策划广告计划时必须充分考虑到网络用户的心态和容忍限度。我国视频网站可以考虑赋予用户更多的观看视频广告的选择权，在改进商业模式的同时赢得消费者的认可和忠诚。

 

美国互联网市场的做法比较具有代表性，供我国视频网站参考或借鉴。美国各主要视频网站的现行做法大致可分为两种类型。第一种是用户可以跳过广告模式即YouTube模式。第二种是用户自己选择观看广告模式即Hulu模式。

 

a. YouTube模式

 

据介绍，YouTube目前的广告形式有3种：一种是透明广告，视频画面下方有一个透明的广告框，对视频观看几乎没有影响，对广告感兴趣的观众可以点击这一个透明框来观看广告。第二种是跳过广告，广告播放5秒后用户可以选择跳过。第三种是不可跳过的广告，比例很小且时长有限制。这3种广告均尽可能减少广告对用户的影响，减少丧失用户的数量和可能性。其中要数第二种模式“跳过广告”最具特色和优势。

 

2010年12月，YouTube正式推出了新的广告格式“True View”，这种格式可以让用户跳过不感兴趣的广告，且赢得了广告商的满意。True View与以往使用的格式略有不同：当一部True View格式的广告开始播放时，用户会在视频画面中看到一个“5秒钟”的倒计时器，与此同时会出现一个箭头，用户若不想观看这段广告，顺着箭头点击即可跳过广告，重新回到之前浏览的内容。

 

YouTube让用户自己选择是否跳过广告的配套营利方式在于：YouTube的广告商是以用户在YouTube视频网站上记载的广告点击量为付费标准的。广告商只有在用户点击广告的情况下才需要支付广告费用，若用户选择跳过而不浏览广告，广告商就无须向YouTube支付费用。这样赋予了用户很大的选择权。YouTube采用这种广告策略，不但改进了用户在观看视频时所获得的服务质量，提升了用户体验，且提高了广告的效率性。因为用户通常倾向于对自己选择浏览的广告表示出兴趣。如此实现了广告商、视频网站运营者和用户三者的共赢局面。

 

b. Hulu模式

 

2010年8月，为增强在线视频广告业务的盈利能力，视频网站Hulu计划让用户自己选择观看的在线广告。出于降低用户对广告的抵触情绪的目的，Hulu开发出多样性技术以提升用户观看视频时的体验。用户可以根据喜好选择观看相应广告，或者选择观看一段电影预告片以替代观看广告。让用户自行选择观看的广告这一方式，使得Hulu为广告商提供了更具针对性、更有效的宣传。通过让用户自主选择感兴趣的广告，Hulu能帮助广告商更精准地到达目标用户；同时，用户自行选择观看广告也让用户更容易接受广告。

 

与YouTube相似的是，Hulu采用这种广告模式也是由其广告收费模式作为基础和支撑的。Hulu并不是以固定价格向广告商出售广告位置，也不是按固定价格向内容提供商支付内容成本，而是按照每个月、每个广告（或节目）的观看次数与广告商及内容供应商进行结算。Hulu让用户自己选择想要接受的广告信息，这种模式的设计能收到更好的效果。   

 

可见，互联网商业模式的改进与发展，若能充分考虑并顺应用户的利益或需求，必将有助于视频网站赢得更多用户的青睐，获取丰厚的利润与回报。双赢才是长久之计。

 

5.3 将网络用户选择权等消费者权益纳入立法计划

 

2013年，美国的网络视频产业界也有一件大事发生。鉴于消费者对网络视频的选择及弹性需求日益增长，2013年11月，美国参议员John D. Rockefeller推动制定一个新的法案——“消费者网络视频选择法案”[12]（Consumer Choice in Online Video Act）。其目的在于提供完全的“单频单卖”（a la carte），使消费者有权利自主选择看什么节目内容、决定何时观看、选择观看的具体方式，并且仅仅为实际观看的内容付费（陈志宇，2014）。该草案要求网络服务业者必须向消费者提供更完整精确的账单信息；希望能使消费者真正受益于网络视频所带来的成本降低、更多元的选择和更高品质的内容及服务。

 

在我国，包括网络视频服务行业在内的网络服务行业领域的消费者选择权也是消费者权益保护的重要内容和组成部分，其实质是自由交易权和公平交易权，不强迫买卖，不强迫用户接受捆绑性服务或者不需要的对象（包括内容）。目前我国主要是在网络购物等方面为消费者提供了较为周全的保护，但网络视频等某些领域还有待加强，将其纳入相关立法不失为一个好办法。

 

06 结 语

 

猎豹、遨游浏览器拦截或快进视频网站贴片广告的行为，既不构成侵权行为，也不构成不正当竞争。因未虑及广大网络用户的选择和利益，我国法院对相关行为的性质认定存在可商榷之处。浏览器拦截、快进广告的行为虽然冲击了视频网站的既有的利益格局，但同时也着实为用户带来了便利。相关浏览器的拦截、快进行为并不违反公认的商业道德，也符合互联网市场的竞争要求。通过借鉴美国、德国法院的判定标准，同时考虑到用户在互联网经济运行环节中的重要作用，我们在认定互联网市场内经营者的行为是否构成不正当竞争时，应当更充分地考虑用户利益与消费者选择权，为中立技术留下更多的发展空间，尤其是技术问题应当交由技术和市场去解决、法律不宜干涉过多。借鉴美国互联网市场两大视频网站的商业运作模式，我国各视频网站运营商也十分有必要对陈旧的商业模式予以创新，将用户利益和需求作为其商业营利的核心因素，体现对用户利益的重视。

 

注释：

[1]例如：袁锋：《浏览器自带网络广告屏蔽功能的竞争法责任研究》，《北京政法职业学院学报》2014年第2期，第10-15页；张广良：《具有广告过滤功能浏览器开发者的竞争法责任解析》，《知识产权》2014年第1期，第8-11页。

[2]参见金山猎豹的官方声明：http://www.donews.com/net/201312/2675652.shtm，访问时间：2014年4月20日。金山还表示，任何商业模式都是市场的选择，而非企业强加给用户的存在。当然，在法院作出判决后，金山也发表声明，称“对话好过对抗”，并表示，希望与优酷展开对话与合作，在优酷的商业价值和用户体验中找到平衡点。

[3]该案主要案情：虽然市场上有多家浏览器均安装了第三方广告屏蔽插件，但2013年3-4月，优酷网只针对猎豹浏览器一家进行了限制视频播放的技术处理，而对其他浏览器在优酷网视频片头广告被屏蔽的情况或行为，并未采取限制视频播放的技术处理。同时，优酷网在后来已经确认猎豹浏览器停止过滤优酷网视频广告的情况下，仍然对猎豹浏览器进行歧视性对待。

[4]参见《优酷“威胁”“傲游”浏览器引争议 贴片广告有多不堪》，http://www.newhua.com/2014/0222/250685.shtml，访问时间：2014年4月18日。

[5]“傲游”的CEO陈明杰称，“傲游”快进功能是一个通用的中立技术功能，并不针对任何网站进行技术开发，也并非专门针对视频网站的贴片广告而开发。用户有权操作其电脑并控制其浏览器中展示的内容。任何人都没有权利强迫用户接受其强加的任何信息和服务，否则将严重侵犯用户的公平交易权和选择权。

[6]在猎豹浏览器拦截优酷视频广告的案件中，北京市海淀区人民法院认定猎豹浏览器的行为构成不正当竞争，从而判定猎豹浏览器道歉并赔偿优酷30万元。但在理论界，不少学者认为猎豹浏览器的行为并不构成不正当竞争。参见：中国知识产权报版权专题《浏览器拦截或快进广告侵权吗？》http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=30974, 访问时间：2014年5月3日。

[7]Zango.v. Kaspersky Lab, [2007] No. C07-0807-JCC (WL).

[8]Zango.v.Kaspersky Lab, [2009] 568 F. 3d 1169, 09 Cal. (CA).

[9]Fox. v. Dish Network, [2012] 905 F. Supp. 2d 1088. (CC).

[10]参见《两大新兴电视技术或将重塑电视广播行业》，http://www.chinahightech.com/html/737/2013/0408/161859.html，访问时间：2014年4月19日。

[11]张广良教授还认为，“鼓励新技术的开展与应用，为创新预留法律空间，本质上体现了对公共利益的维护。从微观上讲，网络用户对具有广告屏蔽功能的浏览器具有现实需求”；“因此，在该纠纷中，依法认定甲公司研发的浏览器不构成对乙公司的不正当竞争，恰恰体现了对创新的支持，也体现了对网络用户利益（包括其享有的选择权）的维护。”

[12]Consumer Choice in Online Video Act, S. 1680, 113th Cong. (2013).

来源：Hayley Tsukayama, Rockefeller announces online video bill, The Washington Post, Nov. 12, 2013,

http://www.washingtonpost.com/business/technology/rockefeller-announces-online-video-bill/2013/11/12/9527a89c-4bb4-11e3-be6b-d3d28122e6d4_story.html (last visited Dec. 18, 2013). 该法案一方面希望能让消费者真正受益于成本的降低、多元化选择和高品质服务，另一方面也将同时给予网络视频产业基本的保护，防止阻碍网络视频产业的反竞争行为，确保有效的市场竞争。

【参考文献】

Chen Z. Y. (2014). Brief Introduction on "Consumer Choice in Online Video Act" of U.S. Technology Law Perspectives, (3), 7-9. 

 

[陈志宇.（2014）. 简介美国“消费者网路视讯选择法”草案.科技法律透析, (3),7-9.]

 

Dr. Pietro Graf Fringuelli (et al). (2013). Distribution of Online Pop-up Blocker Adblock Plus can Continue. July 3, 2014, Retrieved from http://www.cms-hs.com/PR-AdblockPlus_01_10_2013_en

 

Jilian Vallade. (2008). Adblock Plus and the Legal Implications OF Online Commercial-Skipping. Rutgers Law Review, 61, 3.

 

Kong X. J. (2013). New Ideas of Intellectual Property Protection: Frontier Issues in the Judicature of Intellectual Property. China Legal Publishing House, 238-239.

 

[孔祥俊.（2013）. 知识产权保护的新思维——知识产权司法前沿问题.北京：中国法制出版社，238-239.]

 

Lital Helman. (2010). Pull Too Hard and the Ope may Break: on the Secondary Liability of Technology Provides Copyright Infringement. Texas Intellectual Property Law Journal.

 

Raymond T. Nimmer. (1985). The Law of Computer Technology. Warren, Gorham, &Lamont, Chap. 1, part A, &1.02.

 

Su X. Z. & Zhang B. (2013). On the Construction of Innovative System of Consumer Protection. Hubei Social Sciences, (9), 96.

 

[苏晓智，张波.（2013）. 创新型消费者权益保护体系构建研究.湖北社会科学，( 9), 96.]

Zhang G. L. (2014). Analysis on Competition Law Liability of the Developers of Browsers with Ad-filtering. Intellectual Property, (1), 8-11.

[张广良.（2014）. 具有广告过滤功能浏览器开发者的竞争法责任解析.知识产权，(1), 8-11.]

 

本文原载于《现代广告（学术季刊）》2015年第6期（2015年4月），54至61页。